Por Gustavo Santillana
I.- Introducción
Una de las grandes preocupaciones y aspiraciones de la humanidad ha sido la salud y, en consecuencia, encontrar la forma de preservarla y, en su caso, atender a los padecimientos. Todas las sociedades a lo largo de la historia han trabajado intensamente para brindar salud a su población. Desde la conexión entre lo espiritual y su vínculo con la cura de padecimientos; el nexo entre los designios divinos, la salud, las enfermedades y sus tratamientos, hasta el diseño personalizado de medicamentos; pasando por la creación de moléculas específicamente con efectos terapéuticos y el uso de la ingeniería genética para la modificación y diseño de estas, así como el descubrimiento del ADN como poseedor de la información genética de los seres vivos, provocó una revolución en el camino del cuidado de la salud.
Además de los retos científicos de innovación e invención, otro desafío, tal vez tal vez más complejo de resolver y, sobre todo, de alcanzar de la misma forma en las diferentes sociedades, es el del acceso a la salud. Desde sus orígenes, la pobreza ha representado uno de los grandes flagelos para la humanidad; algunos países se han enfrentado a ella con un mayor desarrollo económico, sin embargo, para otros aún representa una importante contienda dentro de los diversos sistemas gubernamentales existentes, el acceso a la salud y las políticas públicas para otorgarlo.
III.- Derecho humano a la salud en el caso de México y el acceso a la misma
El 3 de febrero de 1983 se publicó en el Diario Oficial de la Federación[1] una reforma constitucional por medio de la cual se añadió un nuevo párrafo al artículo cuarto de la Carta Magna para incluir en la misma el derecho a la Protección de la Salud.
En el año 1984 y a partir de la referida reforma constitucional, se plantea la necesidad de reconstruir la legislación sanitaria y hacerla evolucionar de un Código Sanitario a una ley reglamentaria de la Constitución, que articule a un Sistema Nacional de Salud y estructure el resto de los tópicos sanitarios a partir de un anclaje constitucional.
En tal Ley se define a la Salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
Por otra parte, en 2011 se integró a nuestro texto constitucional el reconocimiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, dándole a los mismos el mismo nivel de interpretación que el de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En los años 2019 y 2020 se modificaron tanto la Constitución como la Ley General de Salud para confirmar el derecho universal e ilimitado a la protección de la salud, para todas las personas, incluyendo: la prestación gratuita de servicios de salud, medicamentos y demás insumos asociados.[2][3] A este respecto, una de las principales características del derecho humano a la protección de la salud, consiste en que sea proporcionado sin restricción ni condición alguna, es decir, que la obligación a su protección no deviene del cumplimento de una obligación del sujeto protegido, en su condición de persona.
IV.- Acceso a la salud y principios básicos de las adquisiciones públicas
Con el marco y punto de partida antes referidos; debemos ahora adentrarnos en las políticas públicas y programas sociales, el tema de salud y su protección a través de la prestación de servicios, resulta crucial; para sustentar tales políticas y programas aparece el gran tema: El presupuesto público necesario para la efectiva garantía de protección y acceso universal a la atención de la salud. Los servicios respectivos, en la realidad, exigen de contar con una infraestructura robusta; instituciones sólidas; recursos humanos capacitados y la imperiosa necesidad de acceso a insumos para la salud (es decir: medicamentos, equipo y dispositivos médicos). El Maestro Serra Rojas nos lo explica así:
Los elementos que integran el poder público descansan en sus posibilidades financieras. La propia organización coactiva y material, requiere de una fuerte posibilidad de inversión para mantener la paz pública interna y la seguridad exterior, como factores básicos del desarrollo total de una nación.
El presupuesto ha sido definido como el “estado de cuentas provisional y limitativo, sancionado por una decisión que le convierte en ejecutivo y le proporciona fuerza obligatoria, de los gastos e ingresos que deben efectuarse durante cierto periodo por un individuo o por una colectividad”. Bernard y Colli. Ellos mismos agregan: “El valor de un presupuesto depende de la precisión y exactitud de las valoraciones que han influido sobre las decisiones adoptadas. Su importancia depende de la forma en que los aspectos elegidos sean reales. Su alcance reside en el rigor con el cual sean aplicables.[4]
Podemos observar que el presupuesto necesario para efectivamente garantizar la protección requerirá de un presupuesto y gasto público, los cuales se encuentran previstos tanto en la Constitución como en leyes reglamentarias. Al efecto, resulta crucial el conocer lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concreto su artículo 134 el cual nos proporciona el mandato a través del cual el gobierno podrá ejercer el gasto presupuestado y así contar con los recursos materiales necesarios para prestar servicios de salud.
Los principios fundamentales del Art. 134 de la Constitución en materia de adquisiciones del sector público son: Los fondos de la federación, estados y municipios deben administrarse de con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez; Las disposiciones de fondos será auditadas; Las adquisiciones, arrendamientos, obra pública y servicios que contrate el gobierno se realizará a través de licitación pública, para que: Se presenten libremente ofertas públicas; sean presentadas en sobre cerrado, Que se abra públicamente; asegurar al estado las mejores condiciones de: precio, calidad, oportunidad y financiamiento. Cuando las licitaciones no sean idóneas, las leyes podrán disponer los casos y requisitos para seguir otro sistema de adquisición o contratación. El resto de los ordenamientos legales y de los procesos de adquisiciones girarán alrededor de estos principios, los que estos siempre deberán ser observados durante los procedimientos respectivos. Este principio constitucional cuenta con una disposición reglamentaria en materia de compras gubernamentales: la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Los años 2019 y 2020 han representado nuevos e importantes retos para el acceso a la salud; en concreto, en dos aspectos directamente relacionados con temas jurídicos.
- Por un lado, el sistema de adquisiciones públicas de insumos para la salud, incluyendo medicamentos;
- La importación de dichos insumos bajo condiciones jurídico-sanitarias y regulatoria peculiares y apartadas de la regulación vigente.
- Incluir una disposición a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público para permitir, fuera de su marco, la contratación y adquisición de tales productos a través de organismos internacionales.
En este contexto, con el propósito de implementar las compras internacionales de insumos para la salud, es que el 11 de agosto de 2020 se modificó la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. El párrafo que se agregó a su artículo 1 es el siguiente:
Queda exceptuada de la aplicación de la presente Ley, la adquisición de bienes o prestación de servicios para la salud que contraten las dependencias y/o entidades con organismos intergubernamentales internacionales, a través de mecanismos de colaboración previamente establecidos, siempre que se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[5]
Se indica claramente que no aplicarán los términos de la Ley, en caso de adquisiciones de insumos para la salud implementados a través de organismos internacionales, se dejó el camino abierto para las mismas. El marco jurídico vigente en materia de contrataciones públicas quedó totalmente al margen, dejando la adquisición de medicamentos y otros insumos a nivel federal bajo el mando, coordinación y normatividad de organismos internacionales.
El 28 de enero de 2020, en el Diario Oficial de la Federación (DOF), la Secretaría de Salud publicó un Acuerdo por el que se reconocen como equivalentes los requisitos establecidos en los artículos 161 Bis, 167, 169, 170 y 177 del Reglamento de Insumos para la Salud y a los procedimientos de evaluación técnica realizados por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios para el otorgamiento del registro sanitario de los insumos para la salud a que se refieren los artículos 2o., fracciones XIV, XV, incisos b y c y 166, fracciones I, II y III del Reglamento de Insumos para la Salud; en relación con los artículos 222 y 229 de la Ley General de Salud, los requisitos solicitados y procedimientos de evaluación realizados; así como la importación de medicamentos con o sin registro sanitario en México
Por otra parte, es importante mencionar el Acuerdo de fecha 18 de noviembre de 2020 denominado: ACUERDO por el que se establecen medidas administrativas para agilizar el trámite de registro sanitario de medicamentos y demás insumos para la salud que provengan del extranjero. [6]Básicamente este Acuerdo determinó lo siguiente:
- La posibilidad de obtención de registros sanitarios para medicamentos, en un término de cinco días hábiles a partir de la fecha de su expedición.
- La posibilidad de que se importen medicamentos sin registro sanitario al amparo de la modificación a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, a través de procesos de adquisiciones llevados a cabo por organismos internaciones (Tales como la UNOPS).
- Organismos internaciones con los México ha decidido realizar adquisiciones de medicamentos.
- UNOPS (Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos).
- OPS (Organización Panamericana de la Salud).
UNOPS. Es el proveedor de servicios más grande del sistema de las Naciones Unidas, el cual trabaja en nombre de más de treinta departamentos y organizaciones de la ONU. La UNOPS convoca a licitaciones públicas, además, localiza proveedores a través de búsquedas en Internet, contactos con oficinas de comercio, misiones de negocios, cámaras de comercio, asociaciones profesionales, archivos comerciales y catálogos. Sus principios son: mejor relación calidad-precio; equidad, integridad y transparencia; competencia efectiva; mejor interés de UNOPS y sus socios. Asimismo, implementa compras directas sin realizar licitaciones cuando la naturaleza de los bienes o la particularidad del proyecto así lo requieren, por ejemplo, tratándose de medicamentos con protección de patentes.
OPS. Es la organización internacional especializada en salud pública de las Américas. Es la agencia especializada en salud del Sistema Interamericano y sirve como la oficina regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Todos los ministerios de salud e instituciones gubernamentales de la red de servicios de salud pública de los países que son miembros de la OPS pueden adquirir medicamentos y suministros a través del Fondo Estratégico. Para ello, únicamente se necesita firmar un acuerdo con la Organización. Utiliza proveedores que han sido evaluados y precalificados por la OPS, que aporten pruebas de que se ajusten a los requisitos actuales de las buenas prácticas de manufactura y que apliquen normas apropiadas de garantía y control de calidad, previo registro en el Sistema de licitación electrónica In-Tend.
Este es el nuevo marco jurídico para la realización de compras gubernamentales de insumos para la salud. Una cantidad importante de tales productos está siendo adquirida a través de los referidos procedimientos; esperamos que este esfuerzo sea en el bien de la protección de la salud de las personas en términos del Artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Un acceso a la salud real y efectivo requiere de un sólido sistema de adquisiciones públicas, para ello es necesario un eficiente sistema legal trasparente y eficaz, partiendo de la observancia al Estado de Derecho.
[1] Decreto por el que se adiciona con un párrafo penúltimo el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. http://dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4794103&fecha=03/02/1983&cod_diario=206369. [Consultado el 23 de noviembre de 2021].
[2] DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y de la Ley de los Institutos Nacionales de Salud. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5580430&fecha=29/11/2019 [Consultado el 23 de noviembre de 2021].
[3] DECRETO por el que se reforma y adiciona el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593045&fecha=08/05/2020 [Consultado el 23 de noviembre de 2021].
[4] Serra Rojas Andrés. El Presupuesto General de la Federación en Derecho Administrativo Tomo I, Editorial Porrúa (Ciudad de México, 1981) pp. 15–16.
[5] DECRETO por el que se adiciona un párrafo quinto al artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5598205&fecha=11/08/2020 [Consultado el 2 de diciembre de 2021].
[6] ACUERDO por el que se establecen medidas administrativas para agilizar el trámite de registro sanitario de medicamentos y demás insumos para la salud que provengan del extranjero. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5605237&fecha=18/11/2020 [Consultado el 2 de diciembre de 2021]
Publicado previamente en Praxis Legal Nº 67. Marzo 2022, Nº 67, 11 de mar. de 2022, Editar BOSCH MÉXICO
